案情概况

    2012年5月7日，该县工商局经检队接到12315指挥中心转来的投诉，称县物流协会成立后，各物流经营者对到达的货物送往客户时不再免费送货。

    工商执法人员对物流经营地点检查发现，几家物流公司门前贴着物流协会承诺协议书，称“经物流协会成员共同协商，我们于2012年1月1日起将不再免费送货，如有物流经营者违反规定，由协会扣除保证金1000元”。

    经执法人员询问，各物流经营者承认为了减少成本，共同签订了承诺协议书。经查，县物流协会并没有经过社会团体管理登记机关的核准登记。

    本案争议

    一、对处罚主体的争议

    第一种意见：应当对县物流协会立案调查。在承诺协议书上面签字的应该都是物流单位的实际投资人，而有几家物流公司负责人签名与营业执照上的负责人姓名不符，这在确定各物流的主体资格上造成很大困难。而且，县物流业签订协议限制竞争是以协会的名义执行，应该对该协会立案调查。

    第二种意见：应对参加协会的各个物流经营主体分别立案调查。因为协会没有经过有关部门的核准登记，如果对协会立案，以后的执行有困难。各个物流经营者签订协议限制竞争是一种协同行为，所以应对参加协会的各个物流经营者分别立案调查。

    二、对该案法律适用和案件定性的争议

    第一种意见：该案各个物流经营者签订协议限制竞争的行为破坏市场公平竞争，损害消费者利益和社会公共利益。该案属于违反《反垄断法》第十三条第五项所规定的“联合抵制交易”行为，应按照《反垄断法》第四十六条的规定予以处罚。

    第二种意见：该县物流行业签订协议限制竞争，属于垄断行为，但不适用于《反垄断法》第十三条第五项“联合抵制交易”的条款。所谓交易，是指双方以货币为媒介的价值交换，物物交换不能算在内。当事人应当是违反了国家工商总局公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第七条第一项“联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品”的规定，应依据第十条第一款的规定处罚。

    第三种意见：当事人违反了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条“禁止行业协会……组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为”的规定，应依据该规定第十条第二款的规定处罚。

    第四种意见：该案当事人违反了《河南省反不正当竞争条例》第二十三条第四项经营者、经营者组织或行业组织不得通过协议、约定、决议、决定、倡议等手段“联合拒绝购买、销售或服务”的规定，应按照该条例第三十六条的规定对物流经营者进行处罚。

    综合评析

    《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”目前，《行政处罚法》并未对“其他组织”进行界定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”在《民法通则》中的“其他组织”是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。基于上述概念，《行政处罚法》中的“其他组织”的构成要件要求，一是须依法成立，二是有一定的组织机构和财产，三是不具备法人资格。本案中，县物流协会并没有经过社会团体管理登记机关的核准登记，不属于《行政处罚法》中的“其他组织”，不能作为行政处罚的对象。所以，笔者认为本案的处罚对象应该是参加协会的各个物流经营者。

    笔者同意第四种意见，本案适用《河南省反不正当竞争条例》第二十三条第四项经营者、经营者组织或行业组织不得通过协议、约定、决议、决定、倡议等手段“联合拒绝购买、销售或服务”的规定，应当认定县物流协会中各物流经营者签订协议的行为属于限制公平竞争的不正当竞争行为。

    主要原因有以下四点：

    第一，构成《河南省反不正当竞争条例》第二十三条规定的不正当竞争行为必须符合三个构成要件，即必须是经营者、经营者组织或行业组织，通过协议、约定、决议、决定、倡议等手段，采取了联合限定价格或约定其他不合理的经营条件，划定市场，限定产量或销售量，联合拒绝购买、销售或服务的限制或妨碍公平竞争的行为。

    第二，本案中各个物流经营者都是经工商登记注册的，主体符合法律规定。

    第三，该县物流协会中的每个物流经营者是通过签订物流协会承诺协议书这一手段，来实现不再免费送货目的的，其手段属于法律界定范围内。

    第四，本案中各物流经营者通过签订协议约定不再免费送货而节省费用，其实就是通过联合拒绝送货服务这一行为妨碍公平竞争。

    综合以上几点，笔者认为本案应按照《河南省反不正当竞争条例》第三十六条“经营者采取联合方式进行不正当竞争的，监督检查部门应责令其改正，并可以根据情节，对联合各方分别处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，对物流经营者进行处罚。